标签：合规业务-反垄断与反不正当竞争
引言
近年来，反垄断合规一直是监管机构和企业共同关注的话题。围绕反垄断合规体系搭建及相关合规工作，国家和地方层面相继出台了30余部反垄断合规指引。例如，国务院反垄断委员会发布《经营者反垄断合规指南》；上海市市场监督管理局（“上海市监局”）发布《上海市经营者反垄断合规指引》，上海市地方标准《经营者竞争合规指南》，《互联网平台企业竞争合规评价指引》（《平台竞争合规评价指引》）等多个地标性文件，指导和支持经营者建立健全反垄断合规管理制度。
2024年3月21日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布《经营者反垄断合规指南（征求意见稿）》（《征求意见稿》），充分考虑和融合了既有的反垄断合规指引，详细阐述了建设反垄断合规管理制度的重点和要求，并且明确提出了更具有普适性的反垄断合规激励制度。
本文将以问答的形式梳理《征求意见稿》的主要亮点和重点，解读其对于企业的合规启示。
一、企业在何种情形下可以获得合规激励？合规激励的措施有哪些？
合规激励并非首次出现在反垄断合规指引文件中。例如，市场监管总局2023年9月对外发布的《经营者集中反垄断合规指引》第三十二条明确规定了企业经营者集中反垄断合规管理制度的合规激励：“为鼓励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况。”再如，上海市监局于2023年10月发布的《平台竞争合规评价指引》中，也提出了企业合规激励措施，例如，优化常态化监管机制，运用合规承诺、约谈提醒、行政指导等柔性方式引导平台企业合规经营，降低企业合规经营成本，促进行业良性发展等。
《征求意见稿》将合规激励的适用范围予以扩展和延伸，可适用于不同行业、不同类型的垄断行为。同时，根据反垄断执法的推进过程，《征求意见稿》将合规激励区分为如下具体场景：
就上述各个不同场景，企业可能关心的问题是：除了上述调查前、承诺制度和宽大制度中的合规激励外，在启动调查后，企业能否通过建立或完善反垄断合规管理制度，争取到合规激励？
首先，合规激励机制与近年推行的柔性监管是相适应的。近年来，反垄断执法机构注重刚性执法和柔性执法的有机结合，以实现事前事中事后全链条全领域监管，特别是强化预防性监管。随着约谈、“三书一函”等制度的引入与运用，执法机构越来越注重与企业之间的沟通与协作，力求通过引导、帮助和合规激励的方式，促使企业自觉遵守反垄断法规，实现自我规范与自我约束。基于此，我们理解，实践中，反垄断执法机构在整个调查过程中，均会谨慎考虑企业是否建立了反垄断合规管理制度，并相应酌情考虑合规激励措施。例如，2022年，北京市市场监管局发布的一起纵向垄断协议案件的处罚决定书中提及，“鉴于当事人……积极整改和消除影响，修订经销合同和考核评估体系，完善公司反垄断合规制度，主动降价，符合依法从轻处罚情形”。
其次，调查开始后建立或完善反垄断合规管理制度，仍可以缓冲反垄断调查对企业的冲击。反垄断执法机构在接到违法行为线索后，会核查或者调查涉案企业是否存在垄断问题。在此期间，企业一方面可以通过全面自查，发现合规风险点，并及时采取整改措施，以减轻涉嫌违法行为的危害后果。另一方面，企业仍可以在这个阶段，主动建立或完善反垄断合规管理制度。这可以在一定程度上缓冲反垄断调查对企业的冲击，并有助于企业争取到有利的处理结果。
基于上述，尽早建立有效的反垄断合规管理制度，对于企业防范或降低反垄断调查风险，大有裨益。我们建议企业尽早建立行之有效的反垄断合规管理制度。同时，对于合规自查中发现的涉嫌垄断行为，及时整改到位，并留下整改的相关书面证据和记录，将反垄断合规风险扼杀于萌芽。
二、合规激励对应的反垄断合规管理制度包含哪些内容？
《征求意见稿》第二章、第三章和第四章分别从合规管理组织、合规风险管理、合规管理运行和保障这三个方面，详细阐述了反垄断合规管理制度的内涵和具体要求。
《征求意见稿》中列出的反垄断合规管理制度的各项具体要求，可以理解为是企业的“最佳实践”参考，企业仍然需要结合自身实际情况，量身定制合适的、有效的反垄断合规管理制度。例如
1. 反垄断合规管理机构的设置
《征求意见稿》第二章“合规管理组织”为企业合规管理机构的设置提供了指导。依据《征求意见稿》，反垄断合规管理机构一般由合规治理机构、合规管理负责人和合规管理牵头部门组成。在合规资源充足的情况下，公司可专设反垄断合规管理机构；在反垄断合规管理职责明确、分工合理的情况下，反垄断合规管理机构也可以兼理。此外，《征求意见稿》还明确了业务及职能部门的合规管理职责，并鼓励经营者在业务及职能部门设置专职或兼职合规管理员，接受合规管理牵头部门业务指导和培训，不断提升合规管理专业化水平。
《征求意见稿》为企业建设多层次的合规管理组织提供了范本和标杆。我们理解，实践中，取决于公司经营规模、现有合规组织架构等实际情况，有条件的企业可以参照《征求意见稿》，搭建分工明确、层级清晰的多层次反垄断合规管理机构，建立专门的反垄断合规团队；其他不具备条件的企业则可相对灵活处理，依托现有的治理机构兼理反垄断合规管理机构，在决策、管理和执行这三个层级上进行相应的职能划分。
2. 反垄断合规风险识别和评估
《征求意见稿》在第十三条风险识别和评估中，提供了一个参考案例：
《征求意见稿》第三十四条。
《征求意见稿》第三十五条。
《征求意见稿》第三十六条。
《征求意见稿》第三十七条。
经过风险识别，企业甲发现面临较大的纵向垄断协议行为风险。因此，企业甲决定建立一套覆盖事前、事中、事后全流程的反垄断风险评估制度。针对与下游经销商的业务合作，事前由业务部门评估拟开展业务的反垄断风险级别，再由合规管理牵头部门进行审核，实现评估前置；事中由合规管理牵头部门时刻关注合规风险事项，并及时进行风险提示；事后由合规管理牵头部门评估合规规范的执行情况，完善反垄断合规管理制度。
反垄断合规风险识别和评估需要企业结合自身的业务实际，根据业务中频发或者关注的反垄断合规重点，相应设置事前、事中和事后的风险识别和评估机制。例如，参考上述案例中的反垄断风险评估制度，对于关注经销商管理的企业，可根据自身实际，考虑如何在现有的业务流程中嵌入反垄断纵向垄断协议风险评估的相关环节。再如，对于并购交易较多的企业而言，经营者集中申报会是一个重点关注的领域，企业可以考虑将经营者集中申报义务的事前评估嵌入交易的审批流程。在确定需要经营者集中申报后，及时合规申报，并时刻关注交易的进展情况，确保在经营者集中申报审批通过前不会实施集中。
3. 境外反垄断合规风险
《征求意见稿》第二十一条指出，经营者在境外开展业务时，应当了解并遵守业务所在国家或者地区的反垄断相关法律规定，可以咨询反垄断专业机构的意见。当发生重大境外反垄断风险时，反垄断合规管理机构应当及时向企业决策层和高级管理层汇报，组织内部调查，提出风险评估意见和风险应对措施；同时，企业可以通过境外企业和对外投资联络服务平台等渠道向有关政府部门和驻外使领馆报告。
很多国内企业都有境外业务，包括与境外企业设立合资公司，在境外设立分子公司、办事处或工厂等。在这种情况下，我们建议企业审慎评估是否有境外反垄断合规风险。例如，企业是否有开展跨境并购交易，从而可能触发其他司法辖区经营者集中申报义务；企业是否在境外有横向或者纵向垄断协议行为；企业的海外市场份额大小，以及是否存在过高定价、排他性合作等商业安排或行为。
三、反垄断合规工作是否要落实到个人？
反垄断合规管理制度的切实有效运行，离不开高管和相关业务人员的支持。在业务运营中，企业可以根据不同职位、级别岗位的合规风险差异，定期开展风险测评、风险提醒，提高风险防控的针对性和有效性。《征求意见稿》第十四条通过列举的方式，明确了反垄断合规高风险人员的范围：
- 高级管理人员、业务部门管理人员、销售部门人员、知晓竞争性敏感信息人员等可能与具有竞争关系的经营者接触的人员；
- 采购部门人员、商务部门人员、市场营销部门人员等可能与上下游经营者接触的人员；
- 承担定价决策、对外投资决策和负责具体实施的人员。
我们理解，《征求意见稿》所列举的反垄断高风险人员很大程度上是呼应了《反垄断法（2022）》第五十六条需承担垄断协议个人责任的“主要负责人和直接责任人员”。我们建议企业将前述高风险人员作为反垄断合规的重点对象，定期开展专项反垄断培训，使高风险人员更为清晰地知晓合规、违规的界限，并对培训内容、出勤率进行适当记录。同时，企业可以考虑通过合规承诺函的方式，要求包括高级管理人员在内的高风险人员承诺遵守反垄断法的各项规定，支持企业内部的反垄断合规工作。
四、反垄断合规激励如何申请？
根据《征求意见稿》第三十八条第一款，经营者申请合规激励需要通过实质性审查。反垄断执法机构主要从完善性、真实性和有效性等方面对经营者反垄断合规管理制度开展实质性审查。实质性审查的要点包括：
- 经营者反垄断合规管理制度是否包含体系化的管理制度、独立的合规管理机构、相称的合规风险管理机制和稳定的合规保障机制等因素；
- 经营者是否真实履行了反垄断合规承诺、是否投入了必要资源建立合规管理制度、是否严格执行了合规管理制度；
- 经营者是否设立完善的违规行为调查机制，是否能够及时发现违规行为，是否能够有效控制违规行为实施和风险扩大，是否能够对违规行为进行追责，是否存在消除或者减轻违法行为后果的事后补救机制等。
由此可以看出，流于形式的合规管理工作并不能满足实质性审查的要求。企业的反垄断合规管理制度需要切实地付诸实践，才能帮助企业通过上述实质性审查，并争取到相应的合规激励。我们建议企业在反垄断合规管理的过程中，书面记录合规管理机构的具体设置与职责范围，并通过合规风险识别、审查、咨询、汇报、培训等方式确保反垄断合规管理制度有效运行。
五、合规考察期该如何理解？
接续上文提及的实质性审查，《征求意见稿》第三十八条第二款中提及，反垄断执法机构在开展实质性审查前设置必要的合规考察期。
此处提及的“合规考察期”，实操中具体的考察时点、以及考察期限要求等，尚有待执法机构进一步澄清。在刑事合规不起诉中，检察机关可以在审判环节启动涉案企业合规考察。参考该做法，并结合《征求意见稿》有关合规激励的规定，我们理解，如企业遇到反垄断调查，在行政处罚作出前，企业都有机会提出合规激励申请。具体的考察期限可能需要结合个案进行评估，并由反垄断执法机构进行确定。
不论如何，企业均需要先行建立反垄断合规管理制度，方能申请合规激励。在申请合规激励后，企业也并非“一劳永逸”，仍然需要持续确保反垄断合规。
六、企业反垄断合规激励制度有哪些域外借鉴？
域外部分司法辖区已经确立了反垄断合规激励制度。在下表中，我们梳理了一些主要司法辖区执法机构在执法中考虑企业合规体系的情况。从域外实践来看，反垄断合规也绝不应是“纸上计划”，仅仅建立相关合规机制并不能当然获得减轻罚款等激励，反垄断合规机制切实有效运行是争取合规激励的必要条件。
结语
《征求意见稿》的出台，再次呼应了“柔性监管”的监管态势。反垄断执法机构为企业提供更多规则指引的同时，引入全面的合规激励机制，给企业提供了更多的“出路”，也为企业的反垄断合规工作注入了强大的动力。
“合规”正当时，《征求意见稿》虽未正式落地，但是其内容已经基本完备，且通过案例穿插的形式，提供了非常具有可操作性的指引。企业可以将其作为合规手边册，参照建立或完善反垄断合规管理制度。同时，企业需要继续密切关注反垄断法立法和执法动态，动态评估业务运营中的反垄断合规风险。
扫码订阅“金杜律师事务所”，了解更多业务资讯
