人力资源领域反垄断合规风险提示

标签：公司与并购-反垄断与竞争法，劳动-竞业限制和商业秘密

前言

当地时间4月23日，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission， FTC）发布了一项最终的规则，通过在全国范围内取缔竞业禁止协议、保障职工更换工作的基本自由、增加创新、培育新业态来促进竞争[1]。自FTC去年发布规则草案以来，在传统经济理论下具有一定正当性的竞业禁止协议就面临着被全面取缔的困境，影响范围极广，引起多方关注和挑战。

近年来，随着行业竞争的加剧，特别是在新能源、电商、直播等相对新兴的行业，为了保护自己的先发优势、锁定对员工的知识及技能等培育投入，在我国也有越来越多的用人单位主动与劳动者签订竞业禁止协议，用以约束劳动者再就业的工作单位及就业方向，保护企业经济利益和竞争优势。本来作为保护企业正当商业利益手段的竞业禁止协议，在实践中也呈现扩大化乃至滥用的倾向，众声喧哗中，甚嚣尘上。

竞业禁止协议与国内外反垄断执法机构关注的人力资源领域典型垄断行为——“互不挖角”协议（No-poach agreement）在目的上具有一定相似性。劳动力作为重要的竞争要素，竞业禁止协议会导致企业获得/丧失一定的不当竞争优势。但从目前国内竞争法成文体系来看，包括《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）在内的相关法律法规对于竞业禁止缺乏直接进行规制的基础，也尚未见到我国竞争执法机构从该角度对竞业禁止协议进行执法的先例。

从公开案例来看，人力资源领域此前并非我国反垄断执法机构的关注重点。但2023年7月31日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）发布消息称约谈四家生猪养殖企业^[2]，被认为是《反垄断法》实施以来我国反垄断执法机构首次针对人力资源领域限制竞争行为采取措施，意味着在人力资源领域达成的排除、限制竞争的协议，同样会受到我国《反垄断法》的规制。除“互不挖角”协议外，固定薪资协议（Wage-fixing agreement）也同属人力资源领域的典型垄断行为，特别是同业竞争者应谨慎围绕劳动力要素等达成任何形式的该等垄断协议。

在中国《反垄断法》下，如若企业，尤其是同业竞争企业形成共识，意图通过广泛签署竞业禁止协议“固定”劳动力要素致其无法自由流动，降低用人成本等，也可能会产生与 “互不挖角”协议及固定薪资协议类似的排除、限制竞争效果，从而被认为涉嫌构成我国《反垄断法》所规制的协同行为。

FTC此番重锤下，预期对企业商业行为及合规成本都将带来较大影响，我们也希望能借此时机对《反垄断法》下人力资源市场的风险行为进行归纳整理，以期为企业在人力资源领域的竞争行为边界提供参考。

一、人力资源市场是否适用《反垄断法》？

（一）人力资源市场是《反垄断法》所规范、保护的重要领域之一

一般认为《反垄断法》多适用于商品市场，很多人会对人力资源或劳动力市场能否适用反垄断法存疑。

实际上，首先，《反垄断法》为建设全国统一大市场提供法治保障，而作为经济发展中最核心、最具价值和最有主观能动性的生产要素，劳动要素自由流动能够有效赋能全国统一大市场。“健全统一规范的人力资源市场体系，促进劳动力、人才跨地区顺畅流动”是《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》的要点之一[3]。市监总局约谈四家生猪养殖企业中也明确提到，四家企业签署《互不挖人公约》有违《反垄断法》精神，不利于构建全国统一大市场。《反垄断法》在人力资源市场的有效适用，符合全国统一大市场建设的内核要求。

其次，从反垄断法保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益的立法本意[4]来看，其完全有依据保护劳动者在劳动力市场上受到公平合理的对待。人力资源市场是《反垄断法》所规范、保护的重要领域之一，《反垄断法》也没有对人力资源领域的垄断行为设置特殊豁免机制。

最后， 人力资源市场是较为典型的买方市场，在这种市场结构下，鲜见需要对于劳动者的联合行为进行规制的情形，而企业联合限制劳动者的行为带来的竞争损害影响更为深远，甚至可能影响社会整体福祉。《反垄断法》在人力资源领域发挥作用，有利于保护和促进劳动力市场公平竞争，营造公平就业环境，保护劳动者权益。

（二）《反垄断法》在人力资源领域的适用思路

从反垄断法的角度来看，无论企业是否在生产或销售同类的产品或服务，由于都需要在雇佣和招聘员工方面竞争，都是同一劳动力雇佣市场的竞争者。由此，企业之间同意不就获取劳动力进行雇佣条件竞争，或者对薪资水平进行协调的行为可能涉嫌构成我国《反垄断法》第十七条[5]所禁止的横向垄断协议。

横向垄断协议首先要求对缔约方是否构成反垄断法下的“竞争者”进行认定。我国目前尚没有明确的“单一经济实体”（构成单一经济实体的集团内企业被视为同一个经营者，也就不存在该等集团内企业达成或实施《反垄断法》所禁止的横向垄断协议的问题）相关正式法律文件出台，但根据反垄断执法机构目前的执法实践，以及最高人民法院2022年底发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》[6]，人力资源领域中，如果根据协议方相互之间的股权关联及控制权属关系等，协议方不会被视为“单一经济实体”，则属于反垄断法意义下的“竞争者”，不必考虑所处具体行业。

在美国公布的某快餐品牌与特许经营门店达成的“互不挖角”协议案件[7]中，快餐品牌要求所有加盟商签署协议，其中包括规定他们不得在该快餐品牌公司旗下的任何其他餐厅雇佣或招揽工人的条款。联邦法院认定快餐品牌方及其所有加盟商构成了 “单一经济实体”，并不足以构成《谢尔曼法》中规定的共谋。但上诉法院推翻了这一判决，认为快餐品牌与其独立的特许经营餐厅是相互竞争的关系，其特许经营协议规定每个特许经营商都是独立经营的，是不同于快餐品牌的独立法律主体。

实操中，尤其是互联网生态下，企业交叉持股情形十分常见，交叉持股企业之间能否约定不得接收对方员工，或者禁止员工“内部转岗”、跳槽等，需要谨慎评估，特别是在对是否构成“单一经济实体”存疑，或者协议一方存在多个控制权人的情形时。

二、企业应特别谨慎与其他经营者，特别是同业竞争者，达成“互不挖角”协议、固定薪资协议等横向垄断协议

域内外反垄断立法及执法目前关注的人力资源领域典型垄断行为包括“互不挖角”协议和固定薪资协议。

（一）“互不挖角”协议

“互不挖角”协议主要用于限制员工自由流动，内容表现为：不贸然拜访对方的员工；决定向对方员工提供工作机会时提前通知对方，即使是对方员工主动申请工作机会等。在生猪企业约谈案中，表现为四家企业签署《互不挖人公约》， 承诺“不挖人、不拆台” ，也即不主动接触对方的员工。根据公开信息，除前述案例所涉生猪养殖行业外，“互不挖角”协议在我国可能还存在于一些互联网行业、连锁快餐行业等。

人才竞争是企业市场竞争的重要内容。自由开放的市场是经济活跃的基础，人力资源市场的良性竞争是健康市场的必然要求。企业对人才的竞争有助于求职者找到更好待遇的工作，更具有竞争力的劳动力大军也可以使得消费者获得低价高质的产品和服务。 “互不挖角”协议一方面减损了企业在人员流动和跳槽上的良性竞争，在当前就业形势总体不乐观的大环境下，也更有可能成为竞争对手降低薪酬待遇的抓手，不利于劳动市场的健康发展，容易导致人力资源供需的扭曲与错配。

人力资源领域反垄断问题具有较强的专业性、交叉性和新颖性，我国《反垄断法》及相关法律法规目前尚未对“互不挖角”协议作出明确规定。市监总局约谈四家生猪养殖企业案中，也没有对“互不挖角”协议作出明确定性。从行为定性来看， “互不挖角”协议似乎与《反垄断法》禁止的分割客户、销售市场协议的表象及竞争损害存在类似性； “分割原材料采购市场”中的“原材料”也可能扩大解释为包含人力资源在内；部分涉及限制研发人员流动的协议也有可能属于限制开发新技术、新产品的垄断协议；此外，也可通过第（六）项兜底条款“其他垄断协议”对人力资源领域相关协议提供规制依据。

（二）固定薪资协议

固定薪资协议（wage-fixing agreements）是指经营者之间约定把某些员工的工资统一在一定的范围，通常是为了抑制工资的合理增长，几家经营者共谋都不增长工资或小幅度地增长工资，甚至统一降低工资。劳动者的合法权益受到法律保护，劳动者在就业过程中享有平等竞争的机会，享受合理报酬权和获得更好发展的权利。

有关雇员工资的协议会防止和避免雇主在人力资源市场上对人力资源的竞争，涉嫌违反《反垄断法》，因为这些行为破坏了劳动力市场中的价格竞争机制，直接侵害了劳动者的权益。工资不仅仅指基本工资，各种补贴和奖金均是工资的组成部分。广义的固定薪资协议还包括统一工资之外的其他劳动待遇，如健身会员、停车、交通补贴、膳食、餐补等福利，都是企业给予员工的福利之一，如果具有竞争关系的企业串通统一停止上述福利，可能也会被认为是违法的固定薪资协议。

与“互不挖角”协议类似，我国《反垄断法》及相关法律法规目前也未对固定薪资协议作出明确规定，执法实践中尚未得见执法先例。企业间约定“互不挖角”，其实往往也是为了达到固定薪资的目的。从行为定性来看，固定薪资协议，因为涉及到对劳动力报酬的直接协同，可以被认为是我国《反垄断法》所禁止的较为典型的固定价格协议。

（三）域外对人力资源领域垄断行为的关注重点

 “互不挖角”协议以及固定薪资协议此前在域外业已受到多个反垄断执法机关的关注，重点涉及高科技、互联网、航空业、医疗、工程等依赖高技能员工的行业。

• 美国

美国司法部曾在2010年对六家大型知名科技企业间达成的“互不挖角”协议提起反垄断诉讼。次年，6.4万员工就此对其中的四家企业提起集体诉讼，最终以该四家企业赔偿高达4.15亿美元达成和解。

美国司法部与美国联邦贸易委员会早在2016年就联合发布《人力资源专业人士的反垄断指引》（“《指引》”）[8]，对美国反托拉斯法在人力资源领域的可适用性理论与实践提供了指引。根据《指引》，“互不挖角”协议、固定薪资协议等人力资源领域的垄断协议对竞争损害极大，与固定价格等传统核心卡特尔一样，性质上属于“本身违法”，排除限制了竞争，极大地损害了员工的合法权益和收入水平，使其议价能力下降。此类协议还限制了员工可获得的信息，加剧了信息不对称。

• 欧盟

欧盟执法机构目前尚未针对人力资源领域发布专门文件或对“互不挖角”协议和固定薪资协议等采取执法措施。

但欧盟委员会竞争事务委员玛格丽特·维斯塔格曾在2021年10月22在意大利反垄断协会年会上的演讲中表示[9]，企业之间串通固定薪资，或者通过“互不挖角”协议等间接方式压低薪资属于会对个体以及竞争产生非常直接影响的“买方卡特尔”行为，降低经济运行效率，限制人才的有效流动。玛格丽特·维斯塔格还提到，“互不挖角”协议并不是人力资源领域卡特尔的唯一达成方式。在有些市场中，企业只有拥有昂贵的机器或昂贵的知识产权才能参与竞争。但还有一些市场中，成功的关键在于找到拥有合适技能的员工。所以在这些情况下，承诺不雇佣某些人实际上就是承诺不创新，或者不进入新市场。也即，将“互不挖角”协议与创新市场相关竞争关联起来。

在欧盟成员国层面，加大人力资源领域反垄断监管的呼声也持续存在[10]。

三、企业应谨慎处理人力资源领域敏感信息交换

中国《反垄断法》禁止具有竞争关系的经营者之间达成横向垄断协议，如竞争者间进行过意思联络或信息交流，此后的市场行为具有一致性且无法作出合理解释的情况下，将可能构成横向垄断协议中的协同行为。

如前所述，企业作为劳动力市场的采购方之一，会被视为是竞争对手，而无需考虑行业差异。涉及员工薪资等人力资源领域敏感信息的交换行为具有较高风险，尽管我国《反垄断法》没有直接禁止敏感信息交换行为，但一般认为，人力资源领域的敏感信息交换往往是为了达成固定薪资协议或者作出其他协同行为。

人力资源领域的敏感信息识别，需根据信息的内容以及对特定市场的影响等具体情况分析某一交换行为是否具有排除、限制竞争的效果综合判断。在某些情况下，仅仅与竞争对手交换有关工资率、等级和规模的信息风险也可能会比较高，尤其是工资成本在公司总成本中占很大比例的时候，由此可能会影响企业的定价。然而，在某些情况下，当数据充分汇总、匿名和具有历史性的话，交换风险会降低。如果企业在敏感信息交换的基础上，与其他经营者，特别是同业竞争者存在明示或默示的一致行为，如统一降薪、降低福利待遇水平，则会有可能会被认为涉嫌达成有关固定薪资协议等的协同行为。      

对于一些人力资源要素互动比较频繁的行业来说，交换员工薪资、薪酬构成等敏感信息的交换可能已经成为惯例，特别是一些较为成熟、领先行业的劳动力市场，无论是从事人力资源工作的员工，还是劳动者，流动都相对频繁，透明度高的市场环境下，交织着高频离转职员工携带敏感信息等要素，更容易达成固定薪资等协同行为。

此外，过去企业在投并购相关尽调中，可能更多关注在商品领域的敏感信息交换，实际上，在一些场景下，人力资源领域的敏感信息交换行为也应当予以必要关注。当前大多数企业面临 “降本增效” 的迫切压力，更可能通过一系列措施去搜集劳动力市场上各种相关企业的薪酬水平和薪酬结构等方面的信息，来判断其他企业所支付的薪酬状况的方法，并据此确定自己当前的薪酬水平相对于竞争对手在既定劳动力市场上的位置调整自己的基本薪酬水平甚至薪酬结构，这些都可能滋生协同行为发生的可能性。

四、企业应小心避免通过竞业禁止协议的广泛适用变相达成“互不挖角”协议

1. 竞业禁止协议

 此番FTC关注的竞业禁止协议之前更多的应用在高科技行业、制造企业，针对掌握大量企业商业秘密、核心技术的特定人群，如高层管理者、核心技术研发人员、核心营销人员。近些年国内有很多的普通员工也开始被企业要求签所谓的竞业协议，呈现出滥用竞业协议的乱象。用人单位滥用禁业限制条款侵犯劳动者择业权的案件时有发生。有的用人单位不区分劳动者是否真正属于掌握商业秘密人员，一律与之签订竞业限制协议，一旦其离职后进入有竞争关系的新用人单位，就要求劳动者承担高额违约金。

竞业禁止协议与“互不挖角”协议具有一定相似性，但相比在企业之间达成旨在阻碍员工跳槽、压低员工待遇的“互不挖角协议”，竞业禁止协议是由企业与员工达成的，通常作为劳动合同的组成部分，设计初衷是保护企业的商业秘密。规定用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，通常包括限制哪些劳动者，限制的时间长度，支付经济补偿的要求等内容。对就业者来说，良性的竞业协议可以使得部分劳动者在离职后仍取得相应的经济补偿。

就竞业禁止协议的必要性而言，FTC在公告中提到除了竞业禁止协议之外，雇主还有多种替代选择，这些选择仍然可以使公司能够保护其投资，而无需执行竞业限制。商业秘密法和保密协议都为雇主提供了保护专有信息和其他敏感信息的完善手段。据研究人员估计，超过 95%的竞业限制员工已经签署了保密协议。此外，FTC也认为，希望留住雇员的雇主可以提高工资和工作条件，通过利用这一优势去争取劳动者的劳动服务，而不是利用竞业限制协议来锁定员工。[11]

2. 企业需警惕竞业禁止协议的合理边界，特别关注小心通过竞业禁止协议的广泛使用变相达成“互不挖角”协议

我国目前尚缺乏取缔竞业限制制度的实践基础与学理支撑，《反垄断法》下目前也很难对竞业禁止协议进行有效规制。

但伴随竞业禁止协议滥用问题的提出，以及美国对竞业禁止协议的管控收紧，结合中国执法机构对劳动力和人力资源市场竞争问题的关注，企业在实操中一方面应当警惕扩大、滥用竞业限制协议的倾向，精准理解法律法规，防止片面化、粗放式应用竞业限制，适时评估签订竞业限制协议的必要性和合理性[12]。 最高法院正在进一步衡平好劳动者自主择业与市场公平竞争之间的关系，寻求市场公平竞争与劳动者价值创造之间最佳平衡点,包括依法审理涉竞业限制劳动争议案件，坚决依法纠正竞业限制条款适用主体过宽、限制范围不合理、权利义务不对等等违法行为[13]。

另一方面，从《反垄断法》角度来看，如若企业间，特别是同业企业间默认均适用竞业禁止条款，可能会产生“累积效应”，变相实现“互不挖角”协议的效果，从而“固定”劳动力要素致其无法自由流动，排除、限制劳动力市场的竞争。因此，企业还应特别谨慎通过竞业禁止协议的广泛适用，与其他经营者变相达成“互不挖角”协议。

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