作者：程世刚 孙慧丽 张龙
前言
目前我国金融市场正在经历着深刻的变革，各种担保方式也逐渐涌现。在房地产领域，通过表面上的房屋买卖而进行融资的让与担保行为逐渐增多。但是，让与担保作为一种非典型的担保方式，其法律效力如何，尤其与禁止流押（质）、物权法定等法律原则的冲突如何解决，始终是司法实践的难题之一。
本文详细梳理了让与担保的类型，并探讨了相应类型的合同效力及物权效力，以期为相关商业实践提供参考。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即"名为房屋买卖实为让与担保的合同效力与当事人权利义务——甲公司与贾某、李某民间借贷纠纷案例评析"一文。
一、让与担保的特征是什么？有哪些类型？
（一）让与担保的概念和特征是什么？
让与担保在我国没有相应的成文法依据。一般认为，狭义的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。
广义的让与担保，还包括所谓"后让与担保"。后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。
基于上述，我们理解，让与担保主要有以下两个方面的特征：
第一，自担保物提供方的意思表示而言，其主要内容虽包含权利的让与或转让，但该让与或转让并非终局性的，而是或然性的，可能最终发展成终局性的转让，也可能是一段期间内的特定安排，将来权利仍可能回归到原权利人。
第二，自担保权人或债权人角度而言，其取得权利的目的并非为了终局性的受让该权利，而是为了确保、保证、担保特定债务的履行。该种安排与特定债务履行具有直接关系，在债务清偿后，相应保障性措施或已经签订的转让合同应当予以解除，在债务届期而未清偿情况下，才可对担保物进行处理。
因此，让与担保虽与抵押或质押担保类似，却又不同于抵押或质押担保，其核心或实质区别在于担保物是否在表面上或形式上已经转移给担保权人。
（二）让与担保有哪些类型？
根据债务履行期限届满前，债权人与债务人或者第三人是否办理了担保物的所有权转移公示手续，包括是否办理了让与担保合同的公示手续，以及在债务人不能履行债务时，债权人与债务人或者第三人是否约定需要对担保财产进行清算估价程序等标准，让与担保可相应细分为四种情形：
第一种：无需清算而直接以物抵债的让与担保。即在债务履行期限届满前，已经办理了所有权转移手续，约定在债务人不能履行债务时，无需进行清算，直接将担保物所有权转移至债权人用于偿债的让与担保。
第二种：无需清算而直接以物抵债的后让与担保。即在债务履行期限届满前，虽然签订了买卖合同，但尚未办理所有权转移登记或公示手续，约定在债务人不
能履行债务时无需进行清算，直接将担保物所有权转移至债权人用于偿债的让与担保。
第三种：约定清算条款的让与担保。即在债务履行期限届满前，已经办理了所有权转移手续，约定在债务人不能履行债务时，需要对担保财产进行清算后偿还债务的让与担保。
第四种：约定清算条款的后让与担保。即在债务履行期限届满前，虽然签订了买卖合同，但尚未办理所有权转移手续，约定在债务人不能履行债务时，需要对担保财产进行清算后偿还债务的让与担保。
二、应如何认定不同类型让与担保合同的法律效力？
（一）已经办理担保物所有权转移手续，无需清算直接以物抵债的让与担保合同是否有效？
为防止债权人乘人之危，迫使债务人转移物权，明显有失公允的从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条规定了禁止流抵和流质。通说认为，"禁止流抵（质）"规定属于效力性强制性规定。
《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》（[2014]2号，下称"《江苏高院会议纪要》"）第二条第（一）款认为："当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议时或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。"
基于上述法律规定、法理以及地方法院司法工作文件，我们认为，无需清算而直接以物抵债的让与担保，即在债务履行期限届满前，已经办理了所有权转移手续，约定在债务人不能履行债务时，无需进行清算，直接将担保物所有权转移至债权人用于偿债的让与担保，违反了"禁止流抵（质）"法律原则，应否定该等合同的法律效力。
（二）尚未办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，无需清算直接以物抵债的让与担保合同是否有效？
基于对上述第一种让与担保合同法律效力的分析，我们倾向于认为，对尚未办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，无需清算直接以物抵债让与担保合同，同样违反了上述法律规定和"禁止流抵（质）"法律原则，也将造成实质的不公平，进而应否定该等合同的法律效力。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号，下称"《最高院借贷司法解释》"）第二十四条规定："当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。"
根据上述规定，在买卖合同作为民间借贷合同担保的情况下，对债权人提出的履行买卖合同的诉讼请求法院不予支持，即不支持债权人基于买卖合同而取得或要求取得让与担保的标的物所有权。这是司法对"禁止流抵（质）"法律原则的回应，与物权法的规定也是一脉相承的。此外，从合同法角度讲，当事人达成合意的真实意思不具有"以债权金额取得担保标的物所有权"的内容，故法院不予支持也符合意思自治原则。
总之，对于无需清算而直接以物抵债的让与担保、后让与担保合同而言，在债务履行期限届满前，当事人约定在债务人不能履行债务时，直接用担保财产抵偿债务的条款，因违反"禁止流抵（质）"规定而应被认定无效。当事人不能依据该无效的合同条款，取得让与担保标的物的所有权，或者要求取得让与担保标的物的所有权。并且，无论是否已经办理了所有权转移手续，或者买卖合同备案手续。对于此类的诉讼请求，法院均不应予以支持。
（三）已经办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，需要进行清算的让与担保合同是否有效？
如上所述，为了防止让与担保债权人可能获得不当得利，维护当事人双方的利益平衡，司法实践中均较多否定流抵（质）型让与担保合同效力，但是，对于非流抵（质）型的让与担保，即当事人约定了清算程序，是否有必要仍然否认该类让与担保合同的效力，则存在争议，司法实践中也存在不同判例。
我们认为，清算程序的约定能够充分保护双方当事人的利益，体现了公平原则和意思自治原则的统一，应当维持此种情形下让与担保合同的效力，包括清算条款的效力同样应予维持，而不论是否已经办理担保物所有权转移手续。
在履行"清算程序"的情况下，实践中存在两种不同的清算方式，即"处分型"让与担保与"归属型"让与担保。"处分型"让与担保是指债权人不取得担保物所有权，而是将担保物进行处分，以所得价款用于清偿债权，如果有余额则返还给债务人，如不足需债务人进行补足；"归属型"让与担保是指债权人取得标的物的所有权，而取得标的物所有权的对价用于抵作债务人应当偿还的债务，类似于代物清偿，对于标的物价值与债权的差额部分，债权人应当返还，或者债务人应当补足。
我们认为，无论是"处分型"让与担保，还是"归属型"让与担保，只要履行清算程序，即充分保护双方利益，均应当予以维护。当然，如果当事人约定不明确，法院可以在征求当事人意见的情况下，优先保护债权人的选择权，即债权人可以选择以清算后的价格为对价，取得担保物所有权，也可以要求对担保物进行处分，并以所得价款进行清偿。
（四）未办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，需要进行清算的让与担保合同是否有效？
如上所述，我们认为，在出现债务履行期限届满，债务未获清偿的情况下，无论担保物是否已经完成转移登记，债权人并未确定的取得担保物所有权，而是需要通过清算担保物的价值，比较其与债权价值的高下，因此，约定了清算条款的让与担保合同、后让与担保合同原则上应当认定为有效。因此，我们倾向于认为，对未办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，需要进行清算的让与担保合同法律效力，应当认定合法有效。
此外，我们认为，对于该问题应当坚持"公平优先，兼顾效率"原则，即清算义务应当是让与担保当事人之间的法定义务，在履行该项义务的前提下，应当尊重当事人之间的约定。换言之，如果当事人对担保物的清偿程序并未违反禁止流抵（质）的规定，则应当尊重当事人的约定；如果当事人事先约定的担保物清偿程序被认定为无效，也应当在坚持"清算义务"的前提下，给予当事人协商的机会，清算的具体方法不应当局限于《最高院借贷司法解释》第二十四条规定的"拍卖"，当事人完全可以采取变卖、折价、评估等方式进行清算。
总之我们认为，如果不加任何区分，仅以违反"禁止流抵（质）"为由，全盘否定让与担保的法律效力，则不仅造成当事人的"担保（买卖）法律关系"无效，也将严重影响"借贷法律关系"，显然不利于交易安全和稳定。
此外，需要进一步指出的是，《物权法》第十五条规定区分了"处分行为"和"负担行为"的不同法律效力，违反"物权法定"仅是不能产生物权效力，而完全没有必要否定其合同效力。实践中，也有越来越多的判例认为，让与担保合同并非必然无效，尤其不应根据《物权法》的物权法定原则直接确认合同无效，否则显然与《物权法》"负担行为"和"处分行为"相区分的法律规定矛盾。
三、让与担保能否发生优先受偿的物权效力？
由全国人大常委会法工委拟定的《物权法（草案）》三次审议稿之前的诸稿中，均规定了让与担保制度。但正式颁布的《物权法》最终没有规定该项制度。让与担保的宗旨是担保主债务的履行，该法律行为的核心内容之一是能否发生优先受偿的物权效力。那么，在我国司法实践中，究竟是否承认让与担保的物权效力呢？就此存在不同的观点。
（一）"担保物权说"vs."债权说"
"担保物权说"认为，债权人从事让与担保交易的目的并非取得所有权，而是以所有权设定担保，在债务人不履行债务时，权利人对担保物享有等同于"抵押、质押"等法定担保物权的效力，即权利人可以就担保物"优先受偿"，具有担保物权的法律效果。
《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题金融裁判指导卷》一书也认为："《物权法》虽然没有对让与担保做出规定，但在司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院也可以给予让与担保的机理平衡双方当事人的利益。尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产过户手续，一般应承认其物权效力。"司法实践中，对于部分办理了房屋预售登记、房屋预告登记的后让与担保，以及部分让与担保案例，个别法院承认其优先受偿的物权效力。
"债权说"认为，让与担保中当事人达成以转让标的物所有权以担保债务履行的约定属于负担行为，应当受到合同法的调整，只要不违反强制性规范，宜认定有效。至于让与担保能否创设物权，应当符合物权法规定。就目前而言，物权法没有明确规定此物权形态，将让与担保定性为所有权或担保物权的依据不足。因此，让与担保无法取得物权的优先效力，即债权人请求享有标的物优先受偿权，无法得到法律支持。
（二）《最高院借贷司法解释》第二十四条的规定是否承认了让与担保的物权效力？
《最高院借贷司法解释》第二十四条规定第二款规定："按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可
以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。" 有观点认为，该条规定代表司法已经承认了让与担保的物权效力。但是，我们对此持反对意见。
最高院虽然承认了让与担保的担保关系，但债权人、债务人之间仍然只是设立了债权债务关系，而没有设立担保物权关系，也就是说，让与担保并不具备对抗第三人的效力。债权人可就标的物拍卖款项受偿，但在该标的物上有其他排他性权利或第三人提出权利诉求时，则不享有优先受偿的权利，担保的债权仍需要与其他债权人在同一顺位按比例获得清偿。换言之，担保物并没有起到排他性偿债的作用，至多仅仅是作为一项财产线索而已。
尤其需要指出的是，此种认识在债务人破产情况下，具有特殊意义，如果债务人破产，而让与担保的债权人并不具有优先权，其获得的最终清偿可能非常少，甚至无法实现。
（三）个别法院承认已经办理预售登记、预告登记的后让与担保的物权效力，是否代表司法已承认了让与担保的物权效力？
在个别案例中，对于已经办理了预售登记、预告登记的后让与担保，法院承认其优先受偿效力的主要理由为，当事人对于担保物的转移，采取了一定的"公示"方法，使得担保人的债务人不具有对担保物仍为债务人财产的信赖外观，因而具备赋予债权人对担保物具有优先受偿权利的事实基础和法理基础。进一步"举轻以明重"，在让与担保中，担保物已经完成了所有权转移，客观上存在担保物"物权变动"的公示外观，更加不会威胁到交易安全，因而债权人应当被赋予优先受偿的权利。
但是，我们倾向于认为，我国是成文法国家，《物权法（草案）》几易其稿，对是否确立让与担保制度也曾摇摆不定，但在正式出台的物权法中让与担保未有一席之地，进一步说明让与担保并未得到法律的认可。让与担保是以转移所有权的方式设定担保，但债权人却仅是表面上的"所有权"人，其并不享有物权请求权，即不能要求转移不动产之占有，也不能处分担保物，其实际上并不能行使所
有权，造成了权利外观与权利实质不一致的情况，不利于交易安全，也破坏了《物权法》体系中"所有权"的完整性。
更为重要的是，"物权法定"是我国《物权法》的基本原则，不能随意僭越。在当下传统"抵押"、"质押"担保物权制度不断扩大适用且日益完善的背景下，是否需要以破坏整个物权法律体系为代价，承认让与担保的物权效力，存在较大疑问。因此，我们认为，在现有法律框架下，不宜承认让与担保的物权效力，进而不宜承认债权人对让与担保标的物享有优先于其他债权人的排他效力。
综上所述，在目前的司法实践中，虽然在不违反"禁止流抵（质）"的前提下，原则上应承认让与担保的合同效力，但是，"物权法定"是我国《物权法》的一项基本原则，在现有法律框架下，让与担保并不发生优先受偿的物权效力。并且，在让与担保的实践中，当事人还需要谨慎履行"清算"义务。当然，实践中各种让与担保情形比较复杂，也需具体问题具体分析，但当事人意识自治和公平原则始终应是法院裁判此类纠纷时首要考虑的核心标准。
后记
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。
在该书的基础上，我们在"金杜研究院"开辟"房地产及工程纠纷"专栏，逐步推送相关文章，主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。
