2018/11/19

Arbitrating Commercial Arbitration Claims In 2028

本文作者:Dorothy Murray(伦敦办公室)和James McKenzie(香港办公室)[1] 

2028年,45%的国际商事仲裁将在亚洲进行,在非洲进行的占到15%,5%将为非地方化仲裁(“无仲裁地”),而在老牌西方仲裁中心进行的仲裁将仅占到35%。

区块链技术不仅会带来新的争议,还对新的争议解决方式提出要求,并将推动适用于非地方化仲裁世界的争议解决机制诞生,因为到2028年,商业贸易参与者将以千禧一代及其后出生的群体为主,彼时远程技术已伴随其成长,并渗透进其生活的各个方面。

就传统仲裁地而言,到2028年,本世纪刚刚走完前四分之一进程。亚洲资本已经主导并将继续主导全球投资资本的流动,其结果是更多的投资及争议将涉及亚洲交易方,因此相关交易方可能倾向于选择地理位置更近、更为熟悉的仲裁地及仲裁机构。

非洲方面,非洲当事人是当前国际仲裁中的常客,但到2028年,重心将会转移。更多的非洲争端将涉及亚洲(特别是中国)交易方,部分原因是一带一路倡议下的投资增加。由此,更多建筑和基础设施领域的仲裁势必会选择在“中立”的非洲和亚洲仲裁地(如香港和新加坡)进行。同时,非洲当地仲裁机构终将展现出一定吸引力,并将成为较热门的仲裁地选择,原因有二:首先,这些仲裁地将有更多类似仲裁判例可供参考,其次,彼时至少一些主要的非洲仲裁地的政治和经济局势会更趋稳定,因此成为对国际交易方更具吸引力的仲裁地。

到2028年,某种意义上而言,仲裁规则将普遍采取公认的最佳做法而趋于同质化。随着各方面的发展成果逐渐成为标配,包括技术上(如在线存管库、虚拟听证室等)和程序上(如快速仲裁程序和紧急仲裁机制),各种仲裁规则将提供一系列选项,以提高效率、降低成本。另一方面,各仲裁机构将在激烈的市场竞争中寻求差异化,彼时竞争者不仅有其他仲裁机构,还包括依据《海牙公约》[2]作出具有广泛执行力判决的国际商事法院以及全新争议解方式和机构。各仲裁规则和仲裁中心将展开竞争,迅速启用创新技术、提供最具成本效益的结果和宣传其仲裁员具备最新专门知识和专业技能。

我们为什么会作出以上预测?下文汇总了我们在仲裁中心和仲裁规则发展中观察到的一些最新趋势,并进一步探讨了这些趋势背后的驱动因素。

占据优势:新仲裁地、更新的仲裁地和无仲裁地

亚洲仲裁中心地位上升以及该趋势长期持续的原因

亚洲仲裁地和仲裁中心的地位不断上升,这一论断已屡见不鲜。随着亚洲经济不断增长、甚至超越很多西方国家,亚洲各国政府也希望在国际仲裁市场分得一杯羹。

自2007年相关报告开始发布以来,新加坡国际仲裁中心(“SIAC”)每年新增案件从2007年的86起增加到2017年的452起,增长了4倍 [3]。2017年,香港国际仲裁中心(“HKIAC”)报告称其共有532起新增案件(较2016年增加15.7%),争议总额增加100%(由2016年的194亿港元增加至393亿港元)[4]。 

两大欧洲仲裁中心(也是全球最受欢迎的仲裁中心[5]),伦敦国际仲裁中心(“LCIA”)和国际商会国际仲裁院(“ICC”)去年分别新受理285和810起案件。因此,两大亚洲仲裁中心在去年新增案件总数上与两大欧洲仲裁中心基本持平,而且(可能最突出的一点是)两者在短短几十年内便完成了这一增长 [6]

亚洲仲裁中心的异军突起不限于上述两大国际仲裁中心,其他一些知名的仲裁中心也有稳步发展(如中国国际经济贸易仲裁委员会[7]和日本商事仲裁协会),一些新兴仲裁中心亦表现不俗(如最近重新命名的亚洲国际仲裁中心,前身为吉隆坡区域仲裁中心)。

世界经济重心东移已不可逆转,而且随着一带一路倡议等项目不断加强亚洲与全球经济互联互通,我们预测这一趋势还将不断加深,亚洲仲裁地和仲裁机构的地位必将继续攀升。

非洲仲裁机构终将崛起

乐观地看,非洲正处于经济变革的边缘,有能力抓住下一个十年的发展机遇。让非洲在国际仲裁中发挥更大作用的呼声日渐强烈。设立非洲区域仲裁中心明确旨在作为西方传统仲裁中心的一种替代。而且自2008年以来,陆续开设了多家新仲裁中心,特别是南非仲裁基金会,在原有位于开罗、拉各斯、基加利和毛里求斯仲裁中心的基础上又增加了新的选择 [8]。尽管长期以来,开罗仲裁中心一直是较受欢迎和备受赞誉的仲裁机构,但随着非洲其他仲裁中心趋于成熟、规则持续现代化并展示出稳定的仲裁表现,非洲其他仲裁中心将成为更具吸引力的选择。

2028年,中国投资者将在非洲投资和基础设施项目中占到更大比例,并能在文化上理解非洲对手方选择本地仲裁中心的意愿(根据我们的经验,中国投资者可能愿意放弃其通常选择的仲裁地,如新加坡和香港,以换取其他合同利益),并且以往中国投资者也没有选择西方仲裁中心的倾向。

此外,我们预计,至少会有一些非洲国家取得显著进步,为国际对手方创造更为安全的交易环境、建设更便捷的基础设施、减少地方腐败和推行更为仲裁友好(至少对商事仲裁友好)的法律。因此,这些仲裁中心将成为合同当事人更通行的仲裁地选择。我们认为,区块链技术可能会推动非洲大陆经济强有力发展,从而为仲裁创造必要的商业环境。

尽管加密货币是区块链或分布式记账技术最常讨论的使用情景,但加密货币并不是产生最广泛影响的领域。石油、天然气和自然资源部门采用区块链技术将有利于追踪产销监管链条、原产地核查和交易核查以及提高透明度,并简化跨境支付程序,从而大幅减少泄露、欺诈和腐败的风险。原产地追踪还将推动企业遵循诚信、环境友好和对社会负责原则冶炼和生产商品[9]。 相比于其他地区,这些发展将给非洲大陆带来更多益处,非洲享有丰富的自然资源,但却有着充满剥削和贪腐的悲惨历史。我们预计,正如过去几十年亚洲的经济发展所带来的长远进步,更富裕、更安全的法域、更为良好的基础设施和贪腐的减少将推动非洲的现代化进程,并吸引更多仲裁当事人选择非洲国际仲裁中心。

无仲裁地即新仲裁地

就加密货币而言,法定货币以外币种的投资者和交易者通常不愿在任何国家法律体系下解决相关争议(即使法院可能仅仅是行使监督管辖权)。对于智能合约,其魅力及功效很大程度上在于合约订立和自动执行带来的成本效益。在以太坊分叉[10] 后,“代码即法律”的严格信条或许受到一定质疑,但该事件也突显出事先商定灵活而有效的争议解决机制的迫切性。

虽然国际商事法院不断崛起,法院判决也更适于较为传统的争议事项,但我们预测,仲裁更为中立及灵活的特点将证明对智能合约程序员及用户更具吸引力。尽管传统的做法是在合同开篇即选择仲裁地,但到2028年也会出现完全“非地方化”裁决。各方当事人会发现无需法院行使监督管辖权,或通过法院执行仲裁裁决:依照代码自动执行仲裁裁决,将最大限度减少各方对于执行由自治性、非地方化仲裁庭作出的非地方化裁决的担忧。

遵守规则

仲裁机构经常面临两种彼此联系但互相矛盾的压力:采用所有被普遍认同的最佳做法与差异化。

效率与成本之争持续时间已远不止十年,在2028年依然会是热点话题。而且到2028年,由于其他仲裁机构、全新争议解决渠道(参见上文区块链内容)、国际商事法院(关于国际商事法院的崛起在“法院的再度兴起?”一文中另有阐述)的竞争,以及越来越多国家和地区批准加入《海牙公约》,仲裁机构面临的成本效益压力将有增无减。类似于仲裁裁决领域的《纽约公约》,《海牙公约》旨在确保简化外国判决的国际承认和执行问题。

设立国际商事法院主要是为了受理英国脱欧(巴黎和荷兰的国际商事法院在英国之外的欧洲,提供了英语普通法争议解决途径)及一带一路相关争议(中国在西安和深圳新设两个国际商事法庭,古丝绸之路沿线的其他国家也纷纷寻求提供自己的替代方案,例如哈萨克斯坦的阿斯塔纳国际金融中心法院)。这些新设国际商事法院已陆续加入2015年设立的新加坡国际商业法庭行列。另一方面,中国已于2017年9月签署加入《海牙公约》,成为继欧盟、新加坡、墨西哥、美国和乌克兰之后的缔约国,中美两国法院甚至已经在《海牙公约》框架外,根据相互承认原则[11]对对方法院判决的效力予以承认。因此我们预计,到2028年传统法院以及国际商事法院将对国际仲裁机构形成切实的挑战,特别是考虑到不仅在投资者-东道国争议范畴,商业领域对提高透明度的呼声也日渐强烈[12]

绝大多数广泛采用的国际仲裁规则(或其本土仲裁法)早已包含诸多共同特征,即:快速仲裁程序、紧急仲裁、临时救济、追加当事人、合并仲裁、第三方资助、仲裁程序的透明度、法律顾问的职业道德守则等。下表汇总了这些发展的普及程度。

各种仲裁规则将继续体现和吸纳最佳做法,与其他仲裁机构及国际商事法院保持一致。

至于目前至2018年的发展趋势,我们预计为吸引更多的亚洲当事人,有更多的仲裁规则将明确采用“仲裁-调解”议定书 [13]、允许扩大追加当事人和合并仲裁程序的范围,并明确提供多语种仲裁服务。到2028年一带一路引发的争议将更为普遍,兼顾中国当事人的偏好和典型做法的仲裁规则将成为主流选择。

调解与仲裁相结合、追加当事人及合并仲裁

由于调解和仲裁相结合的做法在中国内地普遍受到欢迎和认可,我们预计该趋势将会跟随中国投资者的步伐在一带一路沿线发展起来。举例而言,新加坡国际仲裁中心(SIAC)与新加坡国际调解中心(SIMC)早已颁布“仲裁-调解-仲裁”议定书。中国国际经济贸易仲裁委员会近期出台的国际投资争端仲裁新规也明确阐述旨在填补中西做法的空白,其借鉴了现代国际仲裁的经验,又融合了中国仲裁法和仲裁实践中不可或缺的要素,其中就包括调解和仲裁相结合、指导调解及较低费用[14]。   

目前,香港国际仲裁中心规则委员会也在考虑明确引入类似的替代性争议解决规定,扩充已有的追加当事人的规定,以及增加有关合并仲裁及在单一程序内解决源于多个合同的争议的新规定。这些变化势必受到当事人欢迎,因为一带一路项目十分复杂,往往涉及各自独立的业主、承包商、分包商、担保方及贷款方分包机制。更便捷地合并施工和基础设施争议或者追加争议当事人,对于切实、高效地解决相关争议至关重要,而且或有助于化解该领域一项常见顽疾:上游和下游争议解决结果不一致的问题。

SIAC《有关跨机构合并仲裁的建议》(Proposal on Cross-Institutional Consolidation)将有助于解决当事人对于不同机构审理的平行法律程序相关费用和风险的实际担忧。但我们预计到2028年,合并仲裁协议及条款仍将处于工作小组讨论阶段(难点在于细节以及支持仲裁业者的委员会)。但追加当事人以及将仲裁合并到一家机构下或者按照双方协议合并仲裁,将会日益普及。

举证方式将更为灵活,少数仲裁机构将率先引入简易驳回制度

此外我们预测,事实证据、证人及专家证据举证和最终呈交将变得更为灵活。在仲裁程序中,翻译重要文件以及证人和专家书面证据仍将是中方当事人(及其律师)面临的一项重大额外支出。

到2028年,虽然会有一些敢为人先的仲裁机构明确引入“简易驳回”规定,但我们预计更多的机构将对此保持谨慎,其顾虑是一方当事人未获得合理机会陈述案情,可能会导致裁决在法院及执行时受到质疑,以及该程序可能会作为进一步拖延策略而遭到滥用。我们预计会出现多种简易驳回方式,例如SIAC或SCC简易驳回模式,以及引入轻触式规定,在时间安排和仅依据书面文件审理方面赋予仲裁庭更大裁量权等。

专家(机器人)仲裁员名册

为区别于同业及国际商事法院,仲裁机构必需发挥自身快速响应变化和提供专家仲裁的独特优势。例如,HKIAC已推出《金融服务争议仲裁员名册》。我们预计届时会出现精通代码编程的仲裁员名册。

2028年,仲裁机构和中心还将争相推出最新科技,不论是在仲裁地与服务支持领域(我们已看到麦士威国际争议解决中心(Maxwell Chambers)推出的Smart Maxwell计划启用机器人助手),抑或运用虚拟现实及增强现实技术呈现事实和图表(从而将证人、现场、科学原理和复杂数据集合以远程或三维形式呈现给仲裁庭)。未来庭审时,人们可通过虚拟3D检视故障工业组件;双方当事人可在不同假设情境下一遍遍重构失败的项目;还会由AI讲解损害赔偿金模型。仲裁机构还将修订规则,允许发布更多源于既往仲裁及裁决的匿名数据,双方当事人及仲裁机构还将运用人工智能分析这些数据。

新科技及“千禧一代”的思维模式将催生更多对简化、快速争议解决的需求。争议解决新规将允许耗时更短、仅依据书面文件的仲裁(快速仲裁程序的时间将更短),并允许由算法解决小额争议且可向人类仲裁员提起上诉。

机器人不仅将用于提供法律意见(青海省已上线公共服务法律机器人),或确定简单明了的交通违法案件(江苏省已启动试点),还将用于审理商业案件。届时,AI将更加发达具备逻辑推理决策能力。到2028年,仲裁使用者已经对智能合约、AI、自动驾驶汽车习以为常,现在这代仲裁使用者的顾虑鲜少会成为困扰他们的难题。快速判决的吸引力将战胜任何能想得到的缺点。正如英国高等法院院长Geoffrey Vos爵士在2018年5月法学会举办的“法律未来”首场讲座上所说的一样:“期望能一瞬间从他们的移动设备上获得一切所需的千禧一代,对公正的期待也不会例外。”

不仅如此,随着源于法治历史或司法/裁判独立历程较短、甚至为空白的经济体的争议占比上升,对“机器人仲裁庭”的信赖程度将超过人类决策者。

记住我们的预言。2028年再会!


[1]本文作者感谢Valentine Kerboull (伦敦办公室)、Cassandra Ditzel(伦敦办公室)和 Ray Chan(香港办公室)在调研过程中提供的协助。

[2] 海牙《选择法院协议公约》,正式名称为《2005年6月30日选择法院协议公约》,是由海牙国际私法会议通过的一项国际公约。该公约于2005年通过,2015年10月1日生效。该公约旨在通过加强各司法管辖区之间的司法合作和提高判决的承认和执行程度以推动国际贸易和投资。(公约内容请见:https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=98)

[3]新加坡国际仲裁中心2017年度报告:http://www.siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/SIAC_Annual_Report_2017.pdf

[4] 资料来源:http://www.hkiac.org/about-us/statistics

[5]请见我们有关玛丽女王学院仲裁调查的文章

[6]伦敦玛丽王后大学的调查进一步证明了这一点,调查表明新加坡和香港是亚洲第二和第三最受欢迎的仲裁地,也是全球第三和第四受欢迎的仲裁地。

[7]成立于1956年,2017年案件数量为2183件,其中“涉外”案件达485件

[8]尽管2018年7月LCIA-MIAC合资协议已终止,目前MIAC仍作为独立国际仲裁中心运行并竞争。

[9] 我们已看到Everledger通过区块链技术提供无冲突钻石的记录和鉴定证书,打击童工和现代奴隶制度

[10]事件概要:一家分布式自治组织、区块链风投基金the DAO遭到套利攻击。创建该组织的目的是让其投资者可以通过多数投票表决,把以太币(以太坊上的加密货币)投资于以太坊区块链平台上的项目。2016年中,引发争议的并非是the DAO遭受黑客攻击,而是有人以一种很多人认为不道德的方式利用其代码,使一名用户控制了价值约5000万美元的以太币。此后,以太坊社区决定让以太坊区块链硬分叉以解除违规的交易,此举导致以太坊区块链分裂:原始未分叉旧链继续存在,另有两条活跃的以太坊区块链各自拥有自己的加密货币。

[11] https://www.chinalawinsight.com/2017/09/articles/global-network/china-signs-the-hague-choice-of-court-convention/. 

[12]See https://www.kwm.com/en/jp/knowledge/insights/how-far-should-transparency-in-international-commercial-arbitration-go-20180412. 

[13]根据新加坡国际仲裁中心 (SIAC) – 新加坡国际调解中心 (SIMC) 的说明,“在仲裁-调解-仲裁过程中,首先会通过仲裁解决争议,其次会选择调解。如果各方能够通过调解解决他们之间的争议,则仲裁庭将以合意裁决的形式记录他们的和解方案。合意裁决通常被视为一项仲裁裁决,并且根据《纽约公约》,在符合当地法律和/或规定的条件下,可在近150个国家予以执行。如果各方无法通过调解解决争议,可继续通过仲裁程序解决。”

[14] 有关CIETAC的更多详情,请参阅

https://www.kwm.com/en/knowledge/insights/new-cietac-investment-arbitration-rules-english-chinese-treaty-disputes-20171115











[1]Footnote text


《跨境》国际仲裁2018 如何持续适应全球的挑战和机遇

《跨境》是关于世界各地国际仲裁进展的评论性期刊。在本期中,我们将探究国际仲裁是如何适应以及将如何持续适应全球的挑战和机遇。

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